Preguntas frecuentes al abogado: III) ¿ Cuáles son los argumentos de defensa de los bancos?

En primer lugar, para responder a esta pregunta, deberíamos saber ante qué tipo de procedimiento estamos. Es decir, si estamos impugnando una permuta financiera, unas participaciones preferentes, una clausula multidivisa, un fondo de inversión, valores Santander, etc.; pero sí que podemos establecer una relación de argumentos que se repiten en todos estos procedimientos y que, por tanto, constituyen un denominador común para todos ellos.

Igualmente, partimos de la base que estamos, en la mayoría de ocasiones como los antes citados, ante productos complejos y de riesgo que se comercializaron a personas con un perfil no adecuado, es decir, minorista y conservador, y sin especiales conocimientos o experiencia en materia financiera, a quienes les colocaron un producto arriesgado sin ofrecer las suficientes explicaciones sobre tales características.

Recordemos que en estas demandas judiciales se suele pedir la nulidad o resolución de los contratos firmados con la entidad financiera, lo que conlleva, por un lado,  la restitución de lo pagado indebidamente o de lo invertido, más sus intereses legales, y por otro lado, si fuese el caso, la devolución de los títulos y de su remuneración.

Saltándonos pues, las cuestiones procesales más habituales que los escritos de oposición de demanda suelen contener, en especial, sobre la necesidad  de demandar a los emisores de los títulos en vez de a los comercializadores (pues no siempre coinciden cuando hablamos de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas o bonos simples); pasamos a analizar las alegaciones más habituales sobre el fondo del asunto y que se emplean para la defensa de los bancos en procesos de mala praxis:

1. Perfil del inversor

Una de las alegaciones más habituales se refiera al supuesto perfil no minorista ni conservador del cliente. Es un clásico que se alegue que el cliente, por el mero hecho de haber tenido algún paquete de acciones comerciales de alguna entidad, o algún fondo de inversión o plan de pensiones, aunque sean garantizados, sea una persona experimentada y avezada a la adquisición de productos financieros. Incluso he visto esta alegación aún cuando el cliente sólo tenía una cuenta abierta, imposiciones a plazo, o si en algún momento había solicitado un préstamo hipotecario o póliza de crédito.

En primer lugar,  hay que distinguir entre los productos bancarios y los productos de inversión,  algunos de carácter verdaderamente complejo, como los que antes mencioné; por lo que resulta unánime que la contratación de productos bancarios no dota al cliente de ninguna experiencia en productos de carácter especulativo. Por otro lado, para considerar a una persona como experta en determinados instrumentos complejos es necesario que haya contratado varios de similares características de forma sucesiva.

No olvidemos que un adecuado asesoramiento, siempre en interés del cliente, por parte del profesional financiero, impuesto como una obligación legal en la venta de productos de inversión, pasa por velar  la adecuación del producto a las necesidades del cliente y a su perfil financiero. Por lo que es su obligación realizar un análisis del perfil y conveniencia del cliente antes de colocar determinados productos de riesgo. La carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento, análisis y examen de conveniencia previo a la comercialización del producto recae sobre el banco, y no sobre el cliente.

2. Contratos sencillos de entender

De forma ordinaria se alega que los contratos confeccionados por las entidades financieras son sencillos y claros, y que de una mera lectura se puede llegar a deducir de una forma evidente cuáles son las características y riesgos del producto.

Esto no siempre es así. Hemos visto que en la mayoría de contratos la información que contiene es farragosa y confusa, con terminología financiera sólo apta para auténticos expertos, a veces con fórmulas aritméticas imposibles de descifrar, e incluso con vocablos en idioma extranjero. También hemos visto casos en los que ni tan siquiera existe un verdadero contrato donde se expliquen las características del producto. Muchas ventas se cerraron con simples órdenes de compra o de suscripción, sin ofrecer ninguna información sobre lo que se contrataba, o incluso, ofreciendo una información claramente equívoca, como sucedió con muchas de las Preferentes de algunas entidades.

Por otro lado, aunque la documentación esté completa, no en todos los casos, los clientes pueden entender el significado de la letra pequeña, ni las advertencias sobre los riesgos, por su complejidad de comprensión, y es precisamente esa complejidad de comprensión que hace inadecuado el producto ante determinados perfiles de cliente.

3. El vendedor ofreció toda la información verbal sobre las características y riesgos del producto

Ya lo he dicho antes, la carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento, análisis y examen de conveniencia previo a la comercialización del mismo recae sobre el banco, y no sobre el cliente, por lo que si la documentación es insuficiente o equívoca no podrá demostrarlo, por mucho que comparezca en juicio el comercial de turno y diga lo contrario. A veces, ni ellos mismos conocen la verdadera mecánica del instrumento.  Igualmente si no se realizó test de conveniencia, o si éste resulta incompleto, o bien si éste lo rellenó el propio banco, que es lo más común.

4. Que el banco no podía adivinar la evolución futura negativa del instrumento financiero

Hay que tener en cuenta que los contratos están confeccionados por los respectivos departamentos de tesorería de las entidades financieras, y que para la cuidadosa confección de los mismos se emplean datos e índices minuciosamente analizados por los mismos. Nos referimos a las curvas de tipos sobre cualquier índice (una divisa, los tipos de interés variable, un valor en bolsa, etc) que adquieren de grandes empresas que se dedican al análisis de los mercados financieros. Con estas curvas de tipos se puede estimar la evolución futura de cualquier índice o valor, a corto, medio y largo plazo.

Ha quedado acreditado, en multitud de procedimientos judiciales que gracias al empleo de estas curvas – que obviamente ocultaron a sus clientes – podían averiguar la evolución futura del producto financiero en el mismo momento de la comercialización. Esto ha sido especialmente escandaloso en los casos de swaps e hipotecas multidivisa comercializados a partir de mediados de 2007. En el caso de las participaciones preferentes, la transparencia para el cliente minorista  sobre los precios del los títulos en el mercado español de renta fija llegó demasiado tarde.

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