«Presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento«. Con esta meridiana claridad se expresa la resolución de la Sala Civil del Tribunal Supremo que desestima el recurso de casación interpuesto por Banco Mare Nostrum en calidad de sucesora de Caixa Penedès contra las sucesivas sentencias que anulaban el contrato de «collar del tipo de interés «(una de las diferentes denominaciones que reciben los swaps), suscrito por una empresa.
Esta Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de julio de 2014 considera que la ausencia del preceptivo Test de Idoneidad permite «presumir el error excusable» en el consentimiento por parte del cliente afectado y, por tanto, justifica la anulación del contrato.
En una inmensa mayoría de casos, la contratación se hizo sin la realización del test de idoneidad (mucho más completo que el test de conveniencia, que es el que se solía formular) y que el Supremo acaba de considerar imprescindible.
La sentencia considera probado que la entidad desatendió el deber de diligencia y buena fe en no cumplir las obligaciones informativas respecto a su cliente y la naturaleza del producto ofrecido, incluyendo la posibilidad de tener que hacer frente a importantes pagos. Así, se constata que Caixa Penedès no realizó a su cliente el test de idoneidad definido en la Directiva MiFID sin el cual, a criterio del TS, queda probado que la entidad incumplió el deber de comprobar si el producto que ofrecía se ajustaba a las necesidades y expectativas de su cliente y, sobre todo, si éste entendía con precisión los riesgos que asumía con la contratación del swap. La resolución, pues, adquiere gran trascendencia jurídica para todos los afectados y afectadas, pues sienta jurisprudencia en el sentido de que la ausencia del test de idoneidad – práctica absolutamente habitual – puede ser causa de nulidad del contrato. Hasta ahora, la banca recurría muchas de las sentencias que la condenaban por este producto argumentando, precisamente, que la realización de este test no era requisito obligado para una correcta comercialización.
Los swaps se ofrecieron por parte de entidades bancarias a empresas y particulares con préstamos bajo la forma de seguros contra futuras subidas del tipo de interés en un momento en que el Euribor experimentaba periódicas subidas que encarecían estos préstamos. Supuestamente, la entidad se comprometía a compensar económicamente al cliente si el Euribor se situaba por encima del umbral fijado, pero, por el contrario, la información proporcionada en los folletos comerciales y los contratos no permitía entender claramente que en caso de que la tendencia de Euribor revirtiera y empezara a bajar tal y como sucedió a finales de 2008 – sería el propio cliente quien habría de abonar importantes cantidades económicas a la entidad en compensación. Los swaps, pues, sólo actuaron como seguros para las propias entidades, que diseñaron el producto desde el conocimiento que les ofrecía las previsiones de evolución del Euribor que desde hacía tiempo obraban en su poder y que no compartieron con unos clientes que intentaban protegerse contra posibles encarecimientos de sus préstamos hipotecarios.
Como en el caso de otros productos financieros complejos que las entidades financieras del Estado español han comercializado irregularmente entre clientes minoristas, el Tribunal Supremo recuerda que la información proporcionada «no basta con que sea imparcial, clara y no engañosa, sino que debera incluir de manera comprensible información adecuada sobre […] los riesgos asociados «. En este sentido, reafirma la obligatoriedad de las disposiciones incluidas en la Directiva MiFID que deben proteger al cliente ante el desequilibrio en el acceso a la información entre entidades y clientes y la mayor capacidad de las primeras para ponderar el riesgo de una determinada inversión.
El incumplimiento de este deber protector se hace especialmente patente en casos como el que nos ocupa, donde el administrador de una empresa acudió a su oficina bancaria de confianza interesándose por un seguro de vida y salió con un swap que puso en peligro la continuidad del proyecto empresarial como consecuencia de las fuertes pérdidas ocasionadas.
Oscar Serrano
mala práctica bancaria 