Participaciones preferentes y deuda subordinada ¿Demandas colectivas o individuales?

La comercialización de participaciones preferentes, deuda sobordinada y otros productos de inversión a clientes minoristas que no tenían el perfil adecuado ni objetivos de inversión, está ocasionando una grave problemática a miles de afectados que tienen inmobilizados sus ahorros.

Dicha comercialización se ha realizado por la mayor parte de las entidades financieras de nuestro país, sin informar a sus clientes de las características y riesgos de este tipo de productos de inversión, calificados como complejos y de alto riesgo por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Ya se han dictado numerosas sentencias que declaran la nulidad de los contratos firmados en estas circunstancias por falta de consentimiento (art. 1.261 del Código Civil) y por contravención de normas imperativas y prohibitivas al amparo del artículo 6.3 del Código Civil; por incumplimiento objetivo de las obligaciones legales de información sobre las características y riesgos del producto por parte del profesional financiero, contraviniendo los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores, entre otros.

O bien, dichas sentencias, aprecian el incumplimiento por parte de la entidad financiera demandada de sus obligaciones legales de información, y de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil declaran la resolución de dichos contratos.

Establece el artículo 24 de la Constitución Española el derecho de todas las personas a a la tutela judicial efectiva.

No obstante, el acceso a la justicia con la finalidad de que se declare la nulidad del contrato o el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad financiera, que implicaría la devolución al afectado de las cantidades en su día depositadas, no siempre resulta fácil.

Muchos de los afectados por la comercialización de participaciones preferentes, que tienen todos sus ahorros invertidos en este producto, carecen de recursos económicos para abonar los honorarios de un abogado, un procurador y para el pago de las tasas judiciales que requiere la interposición de una demanda.

La acumulación subjetiva de acciones como solución ( Las demandas colectivas).- La interposición de una misma demanda por distintos sujetos afectados por la adquisición de participaciones preferentes comercializadas por una misma entidad es una posibilidad que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil y que ampara la jurisprudencia. No obstante, ya adelantamos que no es bien recibida ni por muchos Juzgados de Primera Instancia ni, por supuesto, por los abogados de las entidades financieras, que oponiéndose a esta posibilidad dilatan el procedimiento.

Resistencia a la acumulación subjetiva de acciones.- Muchos Juzgados no admiten a trámite esta demandadas considerando que en estos supuestos existe una indebida acumulación de acciones, argumentando que la naturaleza subjetiva del caso excluye la posibilidad de acumulación.

Entendemos que en el marco legal y jurisprudencial por el que se debe ceñir la acumulación subjetiva de acciones, cabe la acumulación de estos supuestos puesto que es indiscutible que concurre un nexo o conexión de la causa de pedir entre las acciones de los distintos afectados, independientemente de que se deba probar la nulidad en cada uno de los supuestos acumulados.

Todos los afectados son titulares de Participaciones Preferentes u otro producto tóxico emitido por una misma entidad bancaria.

Todos los afectados tiene en común el hecho de ser clientes habituales de la entidad financiera demandada y a su vez inversores minoristas que ostentaban la condición de consumidores.

Todos ellos adquirieron las Participaciones Preferentes u otro producto tóxico a través de una mera Orden de Compra, todas ellas con idéntico formato y que constituyen un contrato de adhesión, puesto que el cliente en ningún caso intervino de forma alguna en la redacción de misma, que ha sido elaborada por una misma entidad bancaria.

Las entidades financieras no evaluaron la conveniencia del producto para ninguno de los clientes, puesto que de haberlo hecho debería haber advertido e informado a sus clientes en cuanto a la no conveniencia en cumplimiento de su obligación de actuar con diligencia en interés de los mismos, puesto que ninguno de ellos tenía experiencia inversora y carecían todos ellos de objetivos de inversión.

Dichas entidades de manera sistemática no informaron a los afectados sobre las características y riesgos que comparten las Participaciones Preferentes, que constituyen un producto de inversión, calificado como complejo y de riesgo elevado, de carácter perpetuo y cuya rentabilidad no está garantizada.

Tampoco se les informó de que puede generar pérdidas en el capital invertido y del carácter limitado de su liquidez. Tampoco se informó a ninguno de ellos de que en caso de insolvencia del emisor, las participaciones preferentes se situarían en el orden de recuperación de créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados.

Y ello independientemente de la emisión de que se trate, todas las Participaciones Preferentes gozan de las características descritas, que no fueron comunicadas a los clientes, independientemente de que la contratación se efectuara en Sucursales u Oficinas distintas de la entidad demandada.

La acumulación de acciones tiene una clara finalidad que es la de evitar tener que tramitar diversos procesos cuando pueden ventilarse en uno solo, lo que sin duda implica un menor coste del proceso para el afectado.

Como ya se ha expuesto, con carácter general se ha entendido que las normas de acumulación han de interpretarse con criterios de flexibilidad, en base a la idea de que se debe incluir incluso los supuestos no contemplados en la norma, con la finalidad de favorecer la economía procesal, evitar dilaciones innecesarias y posibles resoluciones contradictorias.

Es por ello que, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todos los afectados, es fundamental la posibilidad de tramitar de forma acumulada las acciones que distintos afectados puedan tener contra una misma entidad financiera, la ineficacia de las cuales radica en el incumplimiento sistemático de sus obligaciones debido a unas pautas de comercialización irregulares impartidas a todos sus empleados, independientemente de la sucursal u oficina en la que se formalizase el contrato.

A pesar de este fundamental derecho, parece que para algunos juzgados es más importante aumentar la estadística de sus sentencias que resolver un problema colectivo.

Montse Serrano.