En este artículo reproducimos las conclusiones del magnífico y extenso artículo La protección de Consumidores y usuarios en la contratación de permutas financieras o SWAPS publicado por Josep Galvez Pascual, en la Revista Aranzadi Civil-Mercantil, Navarra, 2013, quien se ha prestado para colaborar en este blog.
Josep Gálvez Pascual es Magistrado-Juez en Juzgados de Primera instancia. Profesor colaborador honorífico del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de las Islas Baleares. Máster en Derecho internacional de los Negocios y Derecho de la Empresa por ESADE, Deusto y la Universidad Pontificia de Comillas. Licenciado en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra.
Es profesor del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de las Islas Baleares, donde imparte asignaturas de derecho bancario y de Derecho contractual. Ha desarrollado gran parte de su carrera profesional en las áreas de asesoría jurídica mercantil y litigación. Última Publicación destacada: Gálvez Pascual, J.
También podéis seguirle en Twitter: @JgalvezPascual
La búsqueda por las entidades financieras de nuevos campos de negocio ha motivado la aparición de nuevos productos en la oferta a particulares y PYMES. En este sentido, el swap, un verdadero desconocido en la práctica financiera tradicional, fue el producto financiero estrella en la actividad bancaria entre los años 2006 a 2009, siendo comercializado intensiva y extensivamente por las entidades financiera, representando en la actualidad un cambio sustancial en el área litigioso-bancaria.
En efecto, los particulares insatisfechos con el resultado obtenido y radicalmente opuesto a lo que les fue ofrecido han acudido de forma generalizada a la vía jurisdiccional contra la práctica totalidad de las entidades financieras del país, obteniendo en la gran mayoría de ocasiones una sentencia favorable a sus intereses.
Así, las resoluciones que se han analizado (en este artículo) arrojan un escenario en el que la comercialización de este producto financiero de alto riesgo, que recordemos fue originariamente pensado para la refinanciación de grandes empresas, fue ofertado a particulares y pequeños empresarios como un seguro de cobertura frente a las oscilaciones al alza del tipo de interés que amenazaban a sus préstamos hipotecarios, líneas de créditos, etc. Muchos de los clientes, siguiendo las recomendaciones de los comerciales y empleados de bancos y cajas, contrataron seguridad pero encontraron por el contrario un panorama radicalmente distinto al esperado.
Las sentencias evidencian el insuficiente contenido de dichas recomendaciones y asesoramiento, con radical vulneración del derecho de información del cliente, precisamente por aquellos a quienes se les confió dicha tarea por operar en el mercado en una posición privilegiada. Puede así afirmarse que las entidades bancarias incumplieron su obligación elemental de proporcionar información suficiente sobre los riesgos que el contrato podía suponer, apartándose de lo que debería entenderse por una debida función de asesoramiento respecto del cliente en relación a los productos que le convienen en función de su perfil, atendiendo al cumplimiento de las obligaciones que la normativa MIFID o de la Ley del Mercado de Valores, con clara exposición de todos los riesgos y supuestos durante la vida contractual, confirmándose que se han entendido por el cliente.
La extendida inobservancia de dichas obligaciones de información por partes de bancos y cajas de ahorro, que debe ser aún mayor cuando el cliente está catalogado como minorista, y que por lo tanto no cuenta con formación financiera, resulta en un incesante goteo de resoluciones jurisdiccionales que contemplan que el contratante de swap no pudo tomar una decisión con conocimiento sobre lo que resultaba ser una inversión, conllevando la necesaria nulidad del contrato suscrito. Dicho resultado no puede ser otro ante el flagrante incumplimiento de dichas obligaciones que se imponen en el asesoramiento a los clientes y usuarios de las entidades financieras, función, que deberá prevalecer, en todo caso, por encima de los intereses de la entidad bancaria.
Por último debe señalarse que serán finalmente instancias superiores las que establecerán en el futuro los criterios interpretativos de los contratos de swap. En efecto, como se ha señalado anteriormente, será el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que tendrá la oportunidad de pronunciarse sobre el tema al resolver sobre las cuestiones prejudiciales presentadas por los Juzgados españoles, obteniendo así un pronunciamiento por parte del TJUE sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la posibilidad de extender las medidas de tutela establecidas en la Directiva MiFID a productos financieros que pudieran no integrar un servicio de asesoramiento de inversión.
Igualmente, será el Tribunal Supremo, a través del recurso de casación el que establecerá los criterios doctrinales futuros sobre la materia que nos ocupa, especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1846), de Medidas de Agilización Procesal que ha venido a modificar precisamente el acceso a casación permitiendo acceder a casación a cualquier asunto de cuantía inferior a 600.000 euros siempre que presente un interés casacional, lo que sin duda entendemos que sucederá en el caso de la polémica permuta financiera o swap.
15 de enero de 2013 © Thomson Aranzadi
Artículo completo:
mala práctica bancaria 