¿Es posible recuperar los ahorros invertidos en Bonos de Fergo Aisa?

Como es sabido, el pasado 9 de julio de 2013 la constructora Fergo Aisa, S.A. fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona, con una deuda de unos 300 millones de euros, por lo que en diciembre pasado, la Juez ordenó la liquidación de la inmobiliaria y el embargo preventivo de los bienes de su ex Presidente Carlos Fernández.

Por el camino Fergo Aisa deja a cerca de 1.400 bonistas que han perdido sus ahorros por valor de 25 millones de euros, cuyos títulos fueron comercializados en 2006 íntegramente por la antigua Bankpime (Banca de la Pequeña y Mediana Empresa SA). Ambas empresas estaban participadas por Agrupació Mútua y todas ellas compartían sus órganos de representación.

Sin embargo, Bankpime SA, actualmente denominada IPME 2012, S.A., como banco comercializador y a su vez responsable del cumplimiento de las obligaciones legales de información, transparencia y lealtad frente al usuario y consumidor de productos bancarios, también ha sido declarada en concurso, en este caso necesario, el pasado mes de febrero por el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona, por una deuda superior a 20 millones de euros.

En este contexto, en el que todos los agentes implicados (emisor y comercializador – además con intereses comunes- ) se lavan las manos, nos debemos formular de nuevo la pregunta sobre si es posible o no recuperar los ahorros invertidos en este producto.

En anteriores entradas en este blog ( http://wp.me/p2MnJK-pA ,  http://wp.me/p2MnJK-nE ) ya hemos dejado constancia de algunas sentencias dictadas por Juzgados de Primera Instancia que han fallado a favor de los bonistas condenando a la antigua Bankpime a devolver los importes de la inversión. Sin embargo, habida cuenta de la actual situación concursal, las ejecuciones de estas sentencias han quedado suspendidas, y si bien esta entidad no está (todavía) en fase de liquidación, estos bonistas difícilmente podrán recuperar el 100% de sus ahorros.

Ante este panorama las posibilidades se estrangulan, pero personalmente me niego a tirar la toalla y a que estos 1400 bonistas, sumados a los tenedores de participaciones preferentes de los bancos islandes Landsbanski Island, Kaupthing Bank, y de otros productos de inversión defectuosamente comercializados por esta entidad, se queden sin la oportunidad de obtener la tutela judicial efectiva con el objeto de poder recuperar sus ahorros.

Por otro lado, recordemos que en septiembre de 2011 Caixabank SA compró el negocio bancario a Bankpime SA, si bien, en las demandas que se interponen contra “La Caixa”, ésta alega su falta de legitimación pasiva sobre la base que únicamente había adquirido determinados elementos del activo y pasivo que formaba el negocio bancario de Bankpime, sin concurrencia de un supuesto de sucesión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieren derivarse de la actividad de Bankpime, aduciendo además que ésta entidad mantiene su personalidad jurídica y que ninguna sucesión se ha producido a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de Bankpime.

En virtud de esta cláusula contractual Caixabank SA se está oponiendo a cualquier arreglo extracontractual o amistoso de este conflicto y así mismo, se esta defendiendo en los procedimientos judiciales que se han dirigido contra ella, y éste es el motivo por el cual las primeras demandas las dirigimos contra Bankpime. Este es un asunto de profundo debate jurídico, y me constan algunas resoluciones de juzgados de primera instancia que han dado la razón a la tesis de Caixabank, aunque ignoro si son firmes o han sido recurridas.

La cuestión es si esta cláusula establecida en el contrato de compra venta del negocio bancario entre Bankpime y Caixabank es o no oponible a terceros, en concreto a los que exigen una responsabilidad contractual por la deficiente comercialización de estos productos al haber infringido los deberes legales de información sobre los riesgos y características de los mismos.

Aunque esta cuestión doctrinal no está cerrada, me refiero a la reciente Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 10 de abril de 2014, por ser una resolución de segunda instancia y resolver esta cuestión de una forma muy esclarecedora en el sentido de considerar a Caixabank como sucesor universal de Bankpime y por tanto susceptible de asumir dicha responsabilidad:

“Sintetizando la motivación expuesta en la demanda señalaremos que las actores dirigieron su pretensión frente a Caixabank SA por haber adquirido de Bankpime SA su negocio bancario y de gestión de fondos, haber recibido una comunicación de ésta en la que se les hacía saber que su relación comercial se traspasaba a Caixabank SA y pasaban a ser clientes de esta entidad de no manifestar oposición, ser dicha entidad la depositaría actual de los valores litigiosos y entender sobre dicha base que se había producido una sucesión en la posición jurídica que ocupaba Bankpime en los contratos suscritos en su día con las demandantes.

La demandada adujo su falta de legitimación pasiva sobre la base que únicamente había adquirido determinados elementos del activo y pasivo que formaba el negocio bancario de Bankpime, sin concurrencia de un supuesto de sucesión universal y con constancia expresa en el contrato de adquisición de los mismos que quedaban excluidos los pasivos contingentes, tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pudieren derivarse de la actividad de Bankpime, aduciendo además que ésta entidad mantenía su personalidad jurídica y que ninguna sucesión se había producido a propósito de eventuales reclamaciones por productos adquiridos a través de Bankpime.

El Juez de primer grado vino a rechazar esta excepción por entender que se había producido un traspaso de la relación comercial de Bankpime SA a Caixabank SA y que no era oponible la exclusión señalada a los actores, discutiendo ahora esta determinación la parte apelante sobre la base de diversas alegaciones que suponen esencialmente insistir en los argumentos aducidos en la instancia con el añadido de defender la oponibilidad a terceros del contenido del contrato de compraventa del negocio bancario formalizado entre Bankpime a Caixabank SA (resoluciones judiciales citadas y transcritas al margen). Las demandantes por su parte, en su escrito de oposición al recurso, defienden la legitimación discutida sobre la base fundamental de haberse producido una cesión de los contratos celebrados por Bankpime en el marco de su actividad bancaria asumiendo la apelante su posición; que concurre realmente un supuesto de sucesión universal por la cesión de un negocio bancario constitutivo de una unidad económica; y que supone un pacto en fraude de acreedores el alcanzado entre Bankpime y Caixabank excluyendo reclamaciones como la que nos ocupa en orden a permitir la alegación de la falta de legitimación pasiva.

Nuestra opinión al respecto coincide con la del Juez de primer grado, que desde luego estaba suficientemente motivada pese a lo que se expone en el recurso de una manera un tanto contradictoria en una consideración en conjunto de las alegaciones que contiene sobre este particular.

Se basa nuestra decisión en que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por parte de Caixabank se produjo la cesión a ésta de los contratos a través de los que se desarrollaba aquel, con la consiguiente subrogación de ésta en la posición jurídica ocupada por aquella en los mismos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones de ellos derivados con exclusión de la cedente sin perjuicio de su responsabilidad frente a la cesionaria conforme lo expresamente pactado al respecto y en las cuestiones atinentes a la existencia, validez y eficacia de las correspondientes relaciones negociales.

(…)

Aunque nos han asaltado ciertas dudas al respecto, entendemos que no es óbice a lo expuesto que lo que se pretenda sea atacar una orden de compra de unos valores a propósito de una intermediación ya ejecutada como tal, habida cuenta que a la postre no se deja de estar presente ante un servicio de inversión prestado en el ámbito de una administración de valores cuyos efectos se siguen prolongando en el tiempo dado los deberes de información, gestión y custodia que surgen fruto de su operatividad. En lo que sí que no hemos dudado es a propósito de que se excluya expresamente en el contrato de adquisición del negocio bancario reseñado los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura, habida cuenta que ello no empece a lo anterior y no consta que tal circunstancia se pusiera en conocimiento de las demandantes, omitida desde luego en la comunicación de la operación que previamente hemos referido, con la consiguiente imposibilidad de que cualquier aceptación de la cesión contractual comprendiere tal extremo.

De ahí que en la práctica lleguemos a idéntica conclusión en el fondo que la expresada de manera más somera, aunque acorde al acto en que se manifestó, por el Juez de primer grado, posibilidad que entendemos que no es aventurado pensar que debió contemplarse a propósito de aquel contrato de compraventa de negocio desde el momento en que se hizo constar a propósito de la exclusión reseñada que el vendedor mantendrá indemne al comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos, previsión ésta que incluso pudiere considerarse que no ha sido ajena al hecho que en otros pleitos con un objeto similar al presente se haya demandado a Bankpime y no se baya apreciado la ausencia de legitimación pasiva, lo que incluso se adopta como argumento para rechazar la legitimación pasiva de la parte apelante en alguna de las resoluciones que cita y transcribe la misma para defender su posición, circunstancia que en todo caso no afecta a las consideraciones expuestas por venir condicionada toda posible apreciación de dicha excepción a su alegación pertinente con introducción de los elementos probatorios de los que pueda desprenderse, lo que desde luego no aconteció cuando menos en los procesos recientemente resueltos por esta Sala acerca de participaciones preferentes comercializadas también por Bankpime mediante Sentencias de 23 de enero y 20 de marzo de 2014.

No desconocemos las otras resoluciones que se citan por la parte apelante y que se pronuncian en un sentido contrario al aquí expuesto, considerando que desde luego dan pie a entender como controvertida la cuestión pero que no desvirtúan la motivación expresada por cuanto, prescindiendo de la resolución que nos fue trasladada a instancia de la parte apelante el mismo día en que estaba fijado el señalamiento para deliberación de este asunto por no ser admisible al carecer de los efectos condicionantes o decisorios previstos en el art. 271 LEC, no toman en cuenta la cesión contractual sino meramente la exclusión previamente reseñada del pasivo adquirido sin consideraciones adicionales o la inexistencia de sucesión a titulo universal, con una referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 6 de marzo de 2013 cuyo contenido revela su ausencia de influencia en la cuestión debatida desde el momento en que de lo que viene a ocuparse es de la posibilidad de emplazar a la demandada Bankpime en una oficina o domicilio de Caixabank, lo que se rechaza por mantener aquella su personalidad jurídica propia, circunstancia ésta aquí no puesta en duda y ajena desde luego a los términos del debate planteado sobre la cuestión”.

De hecho, Caixabank viene actuando como sucesora de Bankpime, custodiando los productos objeto de este procedimiento, y cobrando por dicho servicio.

Así pues, y respondiendo a la pregunta que nos formulábamos al principio debo concluir, a la luz de esta nueva resolución judicial, que si bien esta discusión no es un asunto cerrado, todavía es posible reclamar por los ahorros invertidos en Bonos de Fergo Aisa, u otros productos financieros deficientemente comercializados por Bankpime, entidad que se caracterizó por ofrecer gran número de fondos de inversión no garantizados y otros productos tóxicos sin analizar adecuadamente ni el perfil ni las necesidades de inversión de sus clientes.

Oscar Serrano.