¿Qué fue de las hipotecas multidivisa?

Un extraño fenómeno el de la hipoteca multidivisa o hipoteca en yenes. Un producto financiero verdaderamente tóxico que se comercializó entre 2004 y 2008, muy especialmente durante ese último año. Un auténtico drama que, hoy por hoy, obsesiona y rompe a unas 30.000 famílias repartidas por España. Era la epoca del festín del tocho y la orgía del crédito fácil. Un momento en el que las entidades financieras competían ferozmente para estar en la pole position del mercado de las hipotecas. En un escenario de leve subida del Euribor, algún cabezapensante se iluminó en algún viaje a Lourdes y diseñó esta arma de ruina familiar que sin embargo se comercializó como el gran invento del siglo. Como no se podía abaratar el precio del dinero, o sea, los intereses, se pensó en abaratar el capital objeto del préstamo, referenciando la hipoteca en, la mayoría de casos, yenes japoneses, y algunas veces, en  francos suizos, en vez de en euros. Se trata de monedas relativamente estables pero que en aquel momento estaban muy devaluadas frnte a la fortaleza del euro, así que comprar yenes o francos resultaba bien barato. Un negocio redondo que se traducía en el pago de unas cómodas cuotas hipotecarias.

 

Ahora, con el euro muy devaluado respecto al yen, comprar divisa para el pago de la cuota mensual nos resulta muy, pero que muy caro, justo en el momento en el que el euribor se encuentra en mínimos históricos y el resto de deudores hipotecarios se estan beneficiando de esa ventaja – con permiso y excepción de a quienes les colaron una cláusula suelo -. Una situación lamentable en un momento en el que poder pagar la hipoteca se ha convertido un lujo. Sin embargo lo más sorprendente de este tipo de hipotecas es lo siguiente: el aumento de la cuota hipotecaria es sólo la consecuencia de lo más grave de esta situación, pues la devalución en realidad se produce sobre el capital pendiente de amortizar del préstamo concedido, no sobre el importe de la cuota en sí misma, de modo que en vez de amortizar el capital, este aumenta, dónde antes debíamos 300.000 € o lo que sea equivalente en millones de yenes, ahora debemos 500.000 € o lo que sea en yenes, de ahí que la cuota hipotecaria tambíen se multiplique al alza. Y ojo! que si esto ocurre el banco nos puede exigir garantías adicionales para cubrir ese exceso respecto a la garantía inicialmente ofrecida, o que amorticemos anticipadamente ese exceso! Tal cual.

Evidentemente estamos ante un producto complejo y de riesgo que al inicio de su puesta en marcha sólo se comercializaba a famílias con estudios superiores y alto nivel adquisitivo (por algo sería) hasta que a la banca se le anularon los últimos resquicios de escrúpulos y empezaron a vender esto a todo el que se prestaba – nunca mejor dicho – ,y  por supuesto, sin explicar el riesgo de cambio de la divisa ni el resto de características que definen esta hipoteca. Estamos ante un producto híbrido, a caballo entre el producto bancario y el de inversión, puesto que desde que se constituye la hipoteca ésta se convierte en un derivado financiero que se rige por la fluctuación aleatoria del valor de una divisa.

Así las cosas uno se plantea hasta qué punto el producto es legal y si existe alguna oportunidad judicial para convertir esta bazofia en algo parecido a una hipoteca. Lo primero que hemos descubierto es que los bancos, a través de sus respectivos departamentos de tesorería, cuentan con las denominadas Curvas de Tipos, que les permite tener el conocimiento de las previsiones de futuro de cualquier índice financiero a corto, medio y largo plazo, y por supuesto también de una divisa, según el análisis de las condiciones de mercado actuales.  Sin embargo, este conocimiento, que les sitúa en una posición privilegiada en el mercado y, por supuesto, ante su cliente, no lo compartieron con estos en el momento de comercializar la hipoteca, y tal vez su conocimiento hubiera sido esencial para la adecuada formación de voluntad, más si tenemos en cuenta que también hemos descubierto que desde mediados de 2007, en vista de la crisis que se avecinaba, ya existían análisis que preveían una devaluación del euro respecto a las referidas divisas, además de una bajada de los tipos de interés que todavía hacían más inadecuado este producto y más atractiva la hipoteca convencional.

Siguiendo con esto, resulta que el Art 1753 del Código Civil, en relación con el préstamo dinerario o mutuo ordena que: “El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere la propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad”. Y esta equivalencia de lo recibido en préstamo y lo devuelto ha sido establecido por el TS (por todas STS de 22 de mayo de 2001 RJ 2001/6466). En el préstamo hipotecario la garantía real se establece sobre la cantidad prestada pero al final no se devuelve una cantidad equivalente.

El préstamo es hipotecario con garantía real de máximos  pero sin embargo no puede cumplir con la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos: Art. 7 Otorgamiento “En caso de que el préstamo este denominado en divisas, advertir al prestatario sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio” En los préstamos multidivisa; no existe una sola divisa, el préstamo esta denominado en euros y después cambia a Yenes. Tampoco se cumple el contenido del Folleto que se recoge en el Anexo y que viene a establecer los elementos mínimos que tendrán las escrituras hipotecarias.

Respecto de ese producto novado se tendría que haber cumplido la Ley de Mercado de Valores, en relación con las obligaciones de calificación del cliente,y sobre todo  información sobre las características y riesgos del producto,y tutela de los intereses como si fuesen propios, etc. Siguiendo con esto, la segunda parte de la película es que ante la posibilidad de cambiar periódicamente de divisa con el objeto de encontrar la más beneficiosa para nuestros intereses, un leal y diligente profesional financiero tiene la obligación legal de asesorar en cada momento lo que más le conviene al cliente. No conozco ningún caso en que dicha obligación legal se haya cumplido, entre otras cosas porque los empleados de banca, en rarísimas ocasiones saben cómo funciona este producto.

Por fin, el art. 6 Código Civil establece que : Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho  el caso de contravención, todo ello sin perjucio de la tradicional acción de anulabilidad por error en el consentimiento que se emplea para la rescisión de determinados productos complejos y de riesgo comercializados a personas sin un perfil adecuado, es decir sin unos especiales conocimientos o experiencia previa en mercados financieros.

La consecuencia de este tipo de acción es la nulidad de la cláusula multidivisa, la fijación del capital del préstamo en el importe inicial prestado y el recálculo de todas la cuotas devengadas: una luz al final del tunel.

Pues sí, es posible, muy posible, de hecho hasta resulta fácil desde el punto de vista jurídico. Ahora sólo hace falta echarle valor y generar jurisprudencia, aunque tengo que decir que sentencias de nulidad de multitud de  productos complejos y de riesgo ofrecidos a personas sin un perfil profesional las hay a miles. Enfrentarse judicialmente a un banco no es enfrentarse a Goliat, ya no tienen el poder que algunos creen que tienen ni tampoco tienen los mejores abogados. Los bancos estan perdiendo reiteradamente la batalla judicial porque los jueces sólo aplican la ley, y en este caso la ley es conocedora de los abusos bancarios y de la posición de privilegio que ésta ostenta frente a su cliente, de modo que protege a éste y no al banco. No hay más. Sólo atreverse.

Precisamente, a fecha de hoy, día 8 de enero, se ha publicado la primera sentencia dictada por un Juzgado de Barcelona, en concreto del Juzgado de 1ª instancia 44 en el que anula una hipoteca multidivisa contratada con Ctalunya Banc por considerarla un instrumento muy complejo.  En este caso se considera la clausula multimoneda una elemento esencial del contrato y por ello se anula la totalidad del contrato. Sin duda, esto último merece ser analizado. Os dejo enlace con la sentencia: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6588817&links=multidivisa&optimize=20121228&publicinterface=true